罗马法中的环境保护

跨学科环境法前沿2019-06-03 13:04:15

文章来源

选自费安玲主编《罗马法与学说汇纂》(原名《学说汇纂》)第二卷。

作者:安德烈·迪·波尔托,意大利罗马第一大学罗马法学教授。

译者:罗智敏,中国政法大学法学院教授,意大利罗马第二大学法学博士。

转自公众号罗马法与意大利法研究中心,本文感谢译者的授权。为了方便编辑,本文隐去注释,如有需要,可点击阅读原文查阅。

一、污染现象

在罗马史中出现的污染及采取适当方式保护的问题出现在以下时期:

其一,正在出现新的城市面貌。其中从外表上看,特别在一些居民区(比如阿文帝诺和切利奥)中居住密集的高层建筑毗邻交错,人口拥挤,街道狭窄。西塞罗在《论农业法》(2,96) 对罗马和卡普阿进行精彩的对比时,猜想所有的卡普阿人都嘲笑和贬低罗马,“坐落在山丘之顶和山谷之底,楼层很高的房屋上起下浮,街道丑陋,巷路狭窄”;[1]

其二,商业贸易和生产活动迅速发展,与此相连交通体系正在细化;

其三,在农业活动中出现了农场经济;

就是在这种综合背景下出现了污染的问题,主要表现在三个方面:

第一,首先是将某些生产和贸易活动的污染物垃圾(只要想一下洗涤和羊毛加工)从居住区排放的问题,以及通过下水道系统(公共和私人的)开凿水道和与此相连的对下水道本身的保护问题(修理和清洁)。

我认为从裁判官引入关于下水道(私人或公共的)的令状中可以显示这种问题的重要性,该令状存在于共和国末期,从西塞罗《为凯基那辩护》(36)和法学家魏努雷奥·萨图尔尼诺(Venuleio Staturnino)(D.43,23,2)的著作中都很肯定地确定该令状的存在。魏努雷奥·萨图尔尼诺再次引用了(除了拉贝奥之外)阿乌罗·奥菲利奥(Aulo ofilio)和特雷巴奇奥(Trebazio)的观点,即在新建下水道时扩大适用关于私人下水道令状,这可以使人直接想到,在共和国最后一个世纪中期,至少这个令状已经广泛地被适用很长时间了,只是通过一次已经深思熟虑的讨论,出现了一个新的更宽广的适用范围。

第二,健康的空气问题。除了由于没有适当进行管道排泄和下水道不畅外,空气污染来自于一些特殊的生产活动、厨房烟雾等。西塞罗在《控维勒斯》(2,5,27)的著名片断中提到“维勒斯,坐轿出门时,准备一些玫瑰花的靠垫以防不可忍受的污气,在脖子和头上戴上玫瑰花环,还把一个特别薄的装满玫瑰花的网罩靠近鼻孔”。根据我们在D.43,8,2,29中从乌尔比安那得知,法学家父亲涅尔瓦(Nerva)认为,在一个很明显是因为空气污染现象而变得很难闻的地方,应该适用一般禁令“禁止在公共场所及道路上一切施工”。乌尔比安在稍后又提到因为下水道管理不善而引起的有害气体(D.43,23,1,2)。赛奈卡(Seneca)在给卢奇立奥(Lucilio)(104,6)的信中描述自己因为健康原因而从城市逃向闹门达诺农场,确定在将城市中有害健康的空气和厨房的烟雾(和散发出的难闻气体混在一起)抛在身后之后,他立即感到清新空气对他的健康的益处。最后,弗伦提诺(Frontino)在《论罗马水道》(88)里说到排水管的水污染了空气并且使空气变得不可呼吸,他很高兴地说在他那个时候罗马的这些问题已经解决了,然而在过去这是城市坏名声的原因之一。

第三,最后的问题涉及到净水和维持河水自然状态的问题。要想知道如何认识到净水的问题,只要看一下维特鲁维奥(Vitruvio)和老普林尼(Plinio)的著作就可以了。前者在《论建筑》(B.6,1-11)强调说与铅管道相比,陶瓷管道有很多好处,由于“铅污染水”因而“陶瓷管道带来的水比通过铅管道带来的水更有益健康”,“如果我们想拥有高质量有益健康的水就应该考虑”如何“更少地使用铅管道”。在《自然史》(31,34)中,普林尼说因为水太硬,蓄水池的水对肚子和嗓子都有害,此外“在其他任何的水中都没有像蓄水池一样有使人厌恶的泥和动物”。另外,保证有益健康的水的要求也体现在裁判官于公元前2世纪末1世纪中期的引入的恢复水道令状和恢复水源令状中,其分别保护水道设备和水源的清洁和修理活动。

至于河流,可以说由于对它们的污染主要来自于偶然的现象,比如残酷的祭祀活动和在河流边的战争,因此所表现的是一种时间较短的时有时无的现象。[2]然而更重要的是对河流自然环境的改变,这也表现在不加区别地开采自然资源和大规模地伐木。[3]公元15年在罗马这个问题表现得非常紧迫。塔西佗在《编年史》(1,79)的一个片断中提到这个问题的严重性,阐述了就在公元15年在元老院中展开的一场辩论,他们争论“为了治理台伯河的洪水,是不是应该使河水和湖水的水路改道,因为是这些原因使台伯河河水上涨。”为解决此问题提出了所有具有重要性的基本方法:使流入台伯河的奇亚纳河改道,使它汇入到阿尔诺河中;把纳尔河分到许多小河中;堵住使维里涅湖的湖水流入纳尔河的出口。一些来自于与此相关的自治市和殖民区的代表们在元老院提出了反对意见。佛罗伦萨人反对关于奇亚纳河的计划,是因为它会引起阿尔诺河发洪水;特尔尼人表明反对关于纳尔河的方案,因为“他们说意大利最富饶的平原将会被摧毁”;而那些利耶提人则害怕如果堵住维里涅湖流入纳尔河那个出口,可能会淹没附近的田地。因此所有的人都肯定到“为了人类的利益,大自然已经规定了最好的方法,它指定了河流的起源及河道,就像指定水源一样也指定了入海口;人们也应该尊敬盟友的宗教感情,他们把宗教仪式、圣林和祭坛献给了家乡的河流;甚至如果没有其分支的汇入台伯河也不想雄伟地流动了”。可以看出,自治市和殖民区的代表们除了有他们各自需要和担心的理由外,还增加了“自然主义”的、宗教的,与台伯河的荣誉相连的一些理由。这样的结果是什么也不做。我们读一下塔西佗结束其描述的话语“可能是殖民区的请求占了上风,或者是因为工程的困难或者因为宗教的担忧,事实上是采纳了皮索的意见,他认为不应该做任何变动。”因此,并没有显示是否因为一个算是可说服人的理由而做出了决定,或者,更像塔西佗所讲的那样,考虑到了所有由自治市和殖民区的代表们所提出的理由。[4]无论如何,我认为在所有使得做出不对台伯河进行干涉这个决定的理由中,那个具有“自然主义”特征的理由(“为了人类,大自然已经规定了最好的方法,它指定了河流的水源及航道,就像指定水源一样指定了入海口”)是有意义的;不管怎样,所采取的决定是不改变河流的环境,采纳该决定也冒着带来巨大损失的危险,台伯河会再次泛滥;在同一时期,在后面会更进一步看到,法学家拉贝奥(根据乌尔比安在D.43,12,1,12 和D.43,12,1,18所讲到的)肯定到,使用关于禁止在河流及河岸作有碍于航行之事的令状是为了保护那些可航行及不可航行的、公共的以及(也许)私人的河流的自然状态。[5]

在这里我想应该可以结束关于古罗马污染问题的第一部分了。我所概括的这些使我觉得能够允许肯定一种想法,能够从共和国晚期到帝国初期[6]古罗马法律经验中采纳的对健康(salubritas)的保护方式的场景重建中谨慎地得出:那就是在古代在发展和污染之间也存在联系。[7]

二、保护方式:裁判官的干预

在刚才所提的采取保护方式的背景中,有很多非常有效的保护方式,并且在某种程度上说是有机的。主要表现在以下方面:

第一,基本诉讼工具是裁判官令状,根据不同情形,有禁止令状或恢复令状。众所周知,这是一种非常有效的工具,它同时能够满足禁止、赔偿并有时是惩罚的需要。就像将会看到的那样,人们使用它既为了保护实质上是个人的利益,也为了保护超越个人利益的利益。

第二,所采纳的保护方式主要归纳为两个渊源:裁判官告示和法学家拉贝奥。在大约从公元前二世纪最后几十年到公元前一世纪中叶这段很长的时间内,也就是出现我们刚才所提到的污染问题的那段时期,裁判官提供了最初的解决方案。但是也有一些基础性规范,后来在这个基础之上,当以上问题将要恶化的时候,拉贝奥使规范适用于保护健康的需要,在这个领域,[8]除了所有的创新力外,他也显示出了一种特殊的敏锐。

为了清楚起见,也为了全面评价每一个渊源的作用,最好分别展开论述。

首先从告示开始,对裁判官的创造可以分为两种类型:

1)第一类的干预旨在保护健康,更详细一点:

--关于清洁(并修理)水道的禁止令状,以及关于清洁(并修理)水源的禁止令状,已经提过,这两个令状分别保护水道设施以及水源的清洁和修理活动。[9]

--有关下水道的令状:禁止令状是为了保护在私人下水道清洁和修理活动;恢复性的民众令状,是对于那些在公共下水道中所做或所放置的东西而导致恶化其使用时,恢复以前的样子;以及一个针对私人下水道的恢复令状,与关于公共下水道的恢复令状的程式相似;一个关于公共下水道的禁止性的民众令状,与所提的那个关于公共下水道的恢复令状相对应。[10]

2)裁判官所创造的第二种类型不是旨在于保护健康,而是那种建立拉贝奥以后为此而工作的规范基础。

---制止暴力和欺瞒的恢复令状。其恢复任何一个在违反不动产所有主的禁止或在其不知情的情况下而被改变了的工程的原状。这个令状表现了对以任何方式对土地的“攻击”时对土地的保护和原告资格的广泛性,即包括那些已做的工程与他们利益无关的人。[11]

---日常用水令状和夏季用水令状。这两个令状是根据水的不同用途而进行区分的,即日常水和夏季水,通过这两个令状,人们保护水道的使用。

---关于公共河流的令状。详细地说,禁止令状,是禁止在公共河流及河岸作有碍于航行之事的令状。如果有人在公共河流制造或放置了某物使得恶化其状态及航行路线,对其相应的恢复令状;关于在公共河流用于航行的禁止令状;关于加固河岸的禁止令状,旨在保护公共河流河岸的加固工程;最后,禁止令状,禁止在公共河流及它的岸边建任何东西,或者在它们放置任何东西,因此可能会导致水会流往与去年夏天不同的方向(D.43,13,1pr),相应地,恢复令状(D.43,13,1,11)。[12]

---最后,关于公共场所和道路的令状,特别是禁止一切在公共场所及道路上施工令状和禁止在公共道路上建造任何东西,或放置任何东西,因该行为造成对该路的损害或者会造成损害,以及与此相应的恢复令状。[13]

三、拉贝奥的贡献

拉贝奥的贡献是巨大的,我们可以看一下单独的介入。

第一, 法学家认为对“土地水资源”任何形式的污染也可以适用制止暴力和欺瞒令状。他这样解释:在土地上的水,或者因为在那里产生,或在那里被收集(例如,水池、渔场或者水井),或因为最后流向那里。这是一个对告示程式所进行的很大胆的解释。这个程式实际;上通常指土地上工程,然而拉贝奥却将认为它范围更广,也包括那些水污染的情形(水中的工程)。[14]

第二,将日常用水令状和夏季用水令状扩用到所有水被污染或总之情况变得更糟的情形,这样,在某种意义上说,使得土地水资源保护的“模式”补充完整到包括任何形式的污染。[15]

第三,关于公共河流令状,我们的法学家进行了更深入地介入。裁判官实际上是通过此令状保护公共河流的航行以及河岸所有权人及占有人的特殊利益。[16]拉贝奥却将禁止在公共河流及河岸作有碍于航行的事情的令状扩用到河流公共使用的任何形式以及由于对河流本身(可航行的、不可航行的,公共的、私人的)的任何介入而导致恶化河流的通行及流向的情形,表现了另外一种“牵挂”。法学家这样规定说到底似乎在于对河水的健康以及对维护河流流向的自然状态的担心。[17]就像出现在的老普林尼(Nat/hist.18,3)和塔西佗(Ann.1,79)作品中所提到的一样,这种担心在那个时期似乎很多。

第四,在关于下水道的问题上,拉贝奥也做出了显著的贡献。确实:

---他扩大了关于私人下水道禁止令状的适用范围,这个令状是裁判官为了从他家通向你家的下水道规定的,他将其扩用到城市建筑物附近地区的下水道以及那些从城市建筑物到附近农地的下水道;[18]

---他认为也应该通过该令状保护将私人下水道连接到公共下水道系统的活动;[19]

---他似乎使修建新下水道的活动也直接纳入到令状的保护下。[20]

一系列这些如此明确的介入,我认为可以提出一个总体观点。裁判官通过对私人下水道和公共下水道的令状,表现了他实质上注意的那些问题——当然很重要的——就是已有的公共和私人的下水道的畅通使用,实际上担心的是已修建的下水道不制造污染。与裁判官相比,拉贝奥似乎有一个更雄心勃勃的设想,特别是对新修建的下水道和将私人下水道与公共下水道网连接的这些活动进行保护的观点,似乎他有一个卫生--保健的设想。他的阐述,在某种程度上显示出是有机的,似乎要实现一个消灭垃圾的理性模式。一种建立在私人下水道和公共下水道的连接网上的模式,以更好的方式满足卫生—保健的需求和健康空气的需求。

最后,关于拉贝奥对公共地污染问题所做的贡献。根据乌尔比安在D.43,8,2,26中所言,拉贝奥特别停留在因引入一个下水道导致的公共道路污染问题,他肯定了根据不同情形,适用禁止在公共道路上建造任何东西、或放置任何东西,因该行为造成对该路的损害或者会造成损害的禁止性的民众令状,以及相应的恢复令状(也是民众的)。通过这些,似乎可以隐约看出对公共地环境健康保护的一个最基本的概念轮廓,该保护通过相关的民众令状委托给市民(civis)进行。这个概念与共和国时期的公有物(res publicae)的概念联系在一起,关于公有物的概念一会儿将提到。

四、拉贝奥前后:对法学界的回顾

根据我们所提的原始文献,在所考虑的那个时代,当然拉贝奥是对于环境健康问题最具有特殊敏感性的一个法学家了。他的观点非常多,几乎涉及到该现象的所有方面,表现出一定的有机性。总之,就像是对此问题的统一阐述的成果,几乎就像是一个“整体”。

但是拉贝奥并不是从共和国晚期到帝国初期法学界的一个孤立声音。实际上,在他前后可以说并不缺少其他法学家围绕着他的见解而发表的意见。

一个恰当例子就是阿乌罗·奥菲利奥,拉贝奥本人随后也从他那学习,他是塞尔维·苏尔皮其奥·鲁弗学派的法学家,赞成将关于下水道的令状适用于所有新建下水道的活动。[21]特雷巴奇奥在该问题上也发表同样的见解,他是西塞罗的朋友(西塞罗为他写了《命题》),并且他是拉贝奥的老师。人们从原始文献中获取有关他的不仅只是一个关于问题的简单启示。乌尔比安指出(D.43,20,1,18)他想将关于日常用水令状[22]扩用到牲畜饮水污染情形中,像上面所看到的那样,这个令状是由裁判官为了保护使用水道而创造的。还是乌尔比安认为(D.39,3,3pr.),从洗涤场地[23]流出的脏水而造成土地污染这个重要问题的争论之提出要归功于特雷巴奇奥。最后还可以回顾特雷巴奇奥的一个大胆的观点(魏努雷奥·萨图尔尼诺在D.43,24,22,3中提到)——如此大胆甚至被拉贝奥批评(在同一个D.43,24,22,3中提到)——他赞成将制止暴力和欺瞒令状用在仅因为某人带着粪路过他人土地的情形,他违背了土地所有权人的禁止但是没有对其造成任何损害也没有改变土地本身的质量。[24]

到这里是拉贝奥之前法学家的看法。

马上我们就可以看到一个很短但非常有意义的父亲涅尔瓦的作品,这个法学家在学术上与拉贝奥相关联,是提比留皇帝的好友,他在卡普里追随提比留并于公元33年在卡普里自杀。[25]他的思想由乌尔比安在D.43,8,2,29中传下来,我已经在前面提起,关于公共地的环境健康问题,这与拉贝奥在D.43,8,2,26中的观点相联,是关于保护公共道路令状的适用,特别是引入一个下水道而引起的公共道路污染的情况。这提前了或更确切的说准备了我正要对公有物概念的思考。通过直接阅读乌尔比安所带来的拉贝奥学生的观点的那些话语,我们看到所涉及的是:他还说如果道路所在的地方变得不健康是由于有臭气,不能因此而不适用这个禁令。

涅尔瓦认为关于一切在公共场所及道路上施工,[26]这个一般令状也适用于一个公共地有臭气的情形。这是一个具有特殊意义的观点。实际上,该法学家强调指出仅为臭气的原因也可以允许使用令状,因此,他撇开其他情形从臭气来源地开始,只因为周围附近的空气被严重污染就可以认为包括道路在内的公共地使用的“恶化”,因此赋予空气的健康环境独立的法律意义。还有这个令状是民众的。对公共地邻近空气健康的保护委托给市民,公共地本身的使用者,为什么呢?这与公有物的概念本身相关吗?它的概念是什么呢?它在罗马历史的不同时期具有统一性吗?根据哪个传统理论可以与现代公有物的概念相联系?到了对这些问题进行思考的时候了。

五、公有物:归属及保护——研究思路

罗波尔多主席在他杰出的报告中指出,公有物的概念,在现代社会围绕其转的焦点之一是环境保护问题。这个肯定是正确的。针对意大利的情况我对该概念做一下简单地思考。

在民法典体系中体现出了一种强烈的“国家主义”的选择。国有财产的概念建立在国家所有权的标准上,有些财产建立在地方团体所有权的基础上,相应地对其保护赋予了行政机关(民法典第823条第2款;第824、825条)。从考察的角度看,对那些用于一般使用即毫无区别地允许所有公民使用的公共财产(比如海洋、水资源等)与那些没有被指定这种使用的公共财产之间的根本区别不认为有任何重要性。对于前者的保护,简单地说,其中正包括“环境财产”,作为公民没有介入权。在这种背景下,在体系中甚至也没有表现出“一丝希望”,就像是民法典第1145条第2款一样,曾经被理论界和司法界使用,为上述财产的使用者--公民的诉讼开创一片领域。这个条款在与国有公共财产相关的私人间关系中授予了恢复占有之诉,实际上总是被解释为不允许上述财产共同使用之人提起诉讼,根据上述财产的用途是市民使用,那个人就像任何其他人一样使用上述财产。持相反意见的是朱塞北·布兰卡(Giuseppe Branca)(不是一个罗马法学家,这将会谈到),虽然他很有权威但是处于孤立状态。[27]对公共财产概念的类似确定,很好地解释了立法者通过设立了环境部的1986年7月8日第349号法律所做的选择。该法第18条肯定了对环境的损害被认为是对国家的损害,对环境损害要求赔偿的原告资格属于国家本身(以及损害行为对其财产有影响的其他地方团体),作为公民,“自然人”只有一种对损害环境财产的行为纯粹的检举权,该法实质上规定了环境属于国家法人,强调那些与国家所有权相联的要素。因此,公共财产的概念是环境保护的关键。进一步说,归属与保护是同一问题的两个方面。

在罗马人那里,对公有物的健康环境保护的问题也是属于公有物规范的范畴,对其保护直接与其归属的确认相联。我将会解释这些问题,以此回答我在前段末尾在对父亲涅尔瓦关于健康空气的思想分析之后所提出的问题。

首先我要阐明的是,在提及保护公有物时我指的是那个范围比较广的公有物,也就是罗马法学家称作“公共使用之物”(res in uso publico)或者“民众永久使用之物”(res quae usibus populi perpetuo espositae sint)”或者“为公共使用之物”(res quae publicis usibus destinatae sunt)。这些是:公共地也就是(根据乌尔比安在D.43,8,2,3中所指出的拉贝奥的定义),农田、城市土地、建筑物、道路、广场;公共河流;公共下水道。

接着,对公有物健康环境的保护纳入到公有物制度中更广泛的范围内,这已经在前面提到保护方式的诉讼形式时体现出来了。实际上,如果将那些如刚才所言裁判官为了保护城市的健康环境而直接创造的关于公共下水道的令状排除的话,那些对公共财产的污染和恶化等不同情况下使用的令状无非是裁判官为了对公有物进行一般性保护而引入的令状,后来又被拉贝奥和涅尔瓦用于保护公有物本身健康环境的需要。我指的是与公共地、公共河流、公共道路有关的那些令状。

现在,就像人们知道的一样,即使有关令状和民众诉讼的资料实际上甚至已经从基础性的论述中消失了,但在弗兰齐斯科·保罗·卡萨沃拉(FrancescoPaolo Casavola)(情况后来没有变化)在1955年题为《关于法达和民众诉讼的理论》[28]这个精品著作中,揭示了公有物的制度为市民规定了一个积极的角色。对公民(民众中的任何人)委托了很大部分保护公有物的责任,这是通过以上所提的民众令状的工具和为了保护公共利益的新施工令状而实现的。这是保护民众中任何一员自己的权利的工具;如果使用100年前沙洛亚(Scialoja)所使用的术语,[29]是一种“分散的公共权利”;一种属于作为民众成员的个人的权利(每个单个的人),但最终还是属于他(每个人)而不是属于与其相区别的不同的主体--民众。[30]民众令状这个工具是建立在公民共同使用公有物的一般权利基础之上的。[31]

一个相似的公共使用的物的制度就像公众物(res populi)一样与公有物概念本身相联。

这个概念与罗马民众(populus romanus)的概念紧密相联,根据从耶林(Jhering)[32]到沙洛亚[33]最后到卡塔拉诺(Catalano)[34]的解释,罗马民众被理解为公民复数体,犹如“全体公民”,而不像是一个人、一个与组成它的公民相区别的抽象实体。而且它的统一思考也不与这个复数体相分离。这似乎与“现代国家”有绝对的区别,现代国家表现为“一个完全相区别的人”,一个与组成它的公民相分离的权利主体(法人)。[35]

从另一方面讲,也有人[36]认为罗马民众“从共和国初期就具有与单个公民完全分离的人格”,并确定“然而也存在实质上不影响这种独立性的其他方面,在古典时期,也从原始文献中显示出一种表示出在社团成员的法律地位与团体财产之间的一种较小的独立的不同形象”,并且“可以在公有物制度中独立地进行考察......”

讲到这里,可以说我们所提到的公有物保护模式(也就是对健康本身的保护)是罗马法所提供给我们的唯一的模式吗?

我认为似乎可以说这是最古老的模式,它扎根在共和国成熟时期自己的原则和意识形态之上。

在帝国时期,可以说呈现一种抽象化、民众与公民相分离的趋势。[37]概括而言就是从复数体向单一体的一种趋势。当然从共和国晚期就可以看出这个痕迹。公有物的概念发生了变化。法达(Fadda),[38]在这方面超越了布伦斯(Bruns)的提法,解释了民众诉讼(判决归于公共财政)是与“国家的概念和集体的概念越来越分离”的事实而推广的,(并且相应地)“对普遍利益的损害逐渐地被认为对代表这种利益的国家的损害”。但是可以说无论如何也到达不了这种抽象的法人、与公民相分离现代国家的概念。

规定了公民具有重要作用的公有物的保护模式(公民的作用是通过民众令状这个工具而发挥的)在所提的程序中逐渐地由一个更全面的“模式”所代替,其中执法官(执法官后来被与其有相似职务的皇帝官员所代替)被赋予了很多照料某些财产的任务(可能是那些最重要的财产),而对于公民尽管还保留着积极的作用,但是已经被限制在某些公有物领域(比如,只有在乡村公共公路的情况下)。[39]

作为结论,我认为可以说从共和国到帝国时期完成了一个很重要的“汇合”。从复数体向单一体的过渡,在现代恰恰呈现一种抽象的国家法人形象。相关地出现了公共财产的现代概念,如今,恰恰是在环境污染现象的推动下,需要重新思考,就像有学者曾经权威般说过那样:加速“分离那些与国家所有权相联的各个要素,相反地强调由公民自由地使用这类财产的那方面。”[40]


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